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Tentativa y consumación resultan ser situaciones diferentes, y, como tales, merecen ser legisladas y tratadas. Ello implica, lógicamente, la contemplación de consecuencias diferentes para tales situaciones.

La tentativa, como surge de su propia definición, consiste en el comienzo de ejecución de un delito que no logra consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad de quien tenía la intención de perpetrar el delito. De la misma conceptualización, surge que la tentativa implica, necesariamente, falta de consumación.

Si bien el agente, al emprender la realización del hecho típico ha revelado en toda su extensión el elemento subjetivo de la consumación, puesto que la diferenciación entre tentativa y consumación no está dada por el aspecto subjetivo del sujeto sino por las consecuencias objetivas del hecho, decíamos, que si bien el aspecto subjetivo está revelado y exteriorizado por completo, el aspecto objetivo no está perfectamente e íntegramente desarrollado en la situación de la tentativa, y, de allí, necesariamente han devenir las diferencias en las consecuencias legales.

La tentativa, no constituye un tipo autónomo e independiente del resto de los contemplados en el ordenamiento jurídico, sino que implica una ampliación de los mismos, posibilitando la aplicación de una sanción a aquellos supuestos que, sin agotar el tipo penal en lo que respecta a la consumación o agotamiento del mismo, constituyen el inicio de una actividad encaminada a tal objetivo.

Partiendo de estas sucintas consideraciones, es que arribamos a la conclusión que la punibilidad regulada en el Código Aduanero para el supuesto de la tentativa constituye una infracción a la garantía constitucional de igualdad.

Mas ello, no es porque tal régimen se diferencia del general regulado en el Código Penal, sino porque no observa las desigualdades existentes entre los delitos contemplados en el mismo Código Aduanero y las tentativas de los mismos.

El principio de igualdad, como lo tiene bien dicho en reiteradas oportunidades nuestro más Alto Tribunal, consiste en un tratamiento igualitario para iguales supuestos, y no, como a veces se pretende, una igualdad abstracta, simétrica, absoluta y rígida desprovista de toda consideración vinculada con las circunstancias que rodean a los casos en particular.

Es decir, que la igualdad consiste en tratar a los iguales como tales, sin dar a unos lo que en forma arbitraria se les niega a otros.

Ahora bien, si arribamos a que la igualdad consiste en lo antes mencionado, debemos advertir que en tales consideraciones va in situ que el principio de igualdad consiste en diferenciar lo desigual, pues tan inconstitucional y arbitrario resulta ser tratar lo igual como desigual, que esto como igual.

De esta manera, apreciamos, como ya lo hemos sostenido, que el art. 872 del Código Aduanero resulta inconstitucional, no por apartarse del régimen que podríamos denominar general, sino por no receptar las diferencias entre la tentativa de un delito y la consumación de éste.

Tentativa y consumación son supuestos diferentes; necesitan ser diferentes pues de lo contrario estaríamos entre dos supuestos de tentativa o dos de consumación.

El tema que venimos tratando no consiste en uno de aquellos que, por política criminal, queda librado al libre arbitrio del legislador y, por lo tanto, exento del control judicial, pues en rigor de verdad, el cuestionamiento, como ya lo dijimos, no consiste en la decisión de apartarse del régimen general, supuesto aceptable, sino en no observar la diferencia entre la tentativa y la consumación de los delitos aduaneros.

Ni el bien jurídico contemplado y resguardados en las figuras contenidas en el Código Aduanero, ni la dificultad probatoria para diferenciar los supuestos de tentativa y consumación, justifican la equiparación legal contenida en el art. 872 del digesto aduanero.

Adviértase, que si respecto del bien jurídico más supremo que un ordenamiento legal puede custodiar, que es el de la vida, se encuentra esta diferenciación entre las consecuencias legales -art. 79 del C.P. y 42 en función del 44 C.P.-, mucho más habrá de justificarse en los supuestos contemplados en el Código Aduanero.

En lo que respecta a las dificultades probatorias, a fin de deslindar un supuesto de otro, tampoco lo consideramos como un argumento sólido para sustentar la equiparación que cuestionamos, pues, además de que las dificultades probatorias no justifican el apartamiento de un principio constitucional, en última instancia, y en virtud del in dubio pro reo, la cuestión debería resolver a favor del imputado, y, por lo tanto, aquellos supuestos que no puedan determinarse fehacientemente, deberán ser considerados como tentativas.

Por ello, no advertimos justificativo válido ni argumento sólido que permita sostener las equiparaciones de las consecuencias legales entre la tentativa y la consumación, y lo aconsejable sería una reforma legislativa en tal sentido, es decir, la diferenciación de tales supuestos pues, como lo venimos sosteniendo, la tentativa necesariamente debe ser diferente a la consumación, y, por ello, también deberían serlo sus consecuencias.