No
es la pretensión de esta columna la edición de un tratado sobre dos
figuras delictivas que, por sus dispares características y finalidades
tuitivas, la extendería mas allá de lo razonable.- Pero, corresponde
advertir sobre el no siempre claro deslinde existente entre el delito
previsto por el art. 210 del C.P. y los supuestos de contrabando previstos
por los arts. 863 y sgtes. del C.A. en aquellos casos en que se está
en presencia de reiteración de hechos con pluralidad de personas intervinientes.-
En la práctica, la ocurrencia de tales episodios suele recibir por
parte de los Tribunales, en nuestra opinión con mayor frecuencia que
lo aconsejable, la calificación jurídica de contrabando -según el
tipo específico que corresponda atento a la conducta cumplida- y asociación
ilícita.- De suerte tal que el mentado encuadre legal tiene una relevancia
de tal entidad que, “a priori” en muchas ocasiones, conlleva la pretensión
de encarcelamiento preventivo, aún desde una temprana etapa de la
instrucción, al par que conspira con el criterio absolutamente restrictivo
que -por mandato constitucional- ha de aplicarse ante la imputación
de un delito.-
Frente a esta realidad advertimos la imperiosa necesidad de detener
el análisis -mas allá de lo que de la prueba concreta pueda surgir
de cada episodio a Juzgar- en el bien jurídico protegido por ambas
figuras, toda vez que no puede haber delito en tanto no se afecte
-real o potencialmente- un bien jurídico al que el ordenamiento penal
le asigna un valor (Vidal Albarracín; “Delito de Contrabando”; Editorial
Universidad).-
Preciso es, entonces, señalar la exacta ubicación de la figura del
art. 210 dentro del ordenamiento penal.- Ello por cuanto si bien los
títulos del Código Penal no integran el tipo específico de cada figura,
sí obligan al juzgador a ubicarla dentro del contexto que marca el
título, porque en definitiva éste, ni más ni menos, especifica en
su justo alcance el bien jurídico protegido.
La asociación ilícita se encuentra dentro de los tipos que atentan
contra el orden público (bien llamada anteriormente, tranquilidad
pública).
Sin entrar en disquisiciones doctrinarias al respecto, los autores
son contestes en afirmar que pese al carácter equívoco del término
“orden público”, este significa “tranquilidad y confianza social”.
Se trata de defender, en definitiva, no la seguridad social misma,
sino la opinión que la sociedad tiene de esa seguridad, actuando como
refuerzo de ella.- La existencia de una asociación cuyo objetivo sea
la comisión de delitos afecta, por si misma, la mentada tranquilidad
pública. (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, T. 2, p.108).-
Cierto es que lo expuesto no agota el análisis sobre el punto, pero
resulta suficiente a los fines de la propuesta de trabajo.-
Nos encontramos imposibilitados de efectuar igual razonamiento respecto
al delito de contrabando por cuanto su tipificación está prevista
en un cuerpo normativo autónomo cuyo título (ver Sección XII, Título
1, Capítulo1 ley 22.415) no ilustra en similares términos que el Código
Penal, sobre el bien jurídico objeto de tutela.-
Ello no obstante, tratándose un ordenamiento que ha sistematizado
toda la legislación en la materia, puede deducirse de sus disposiciones
y actualmente existe consenso entre los mas prestigiosos autores y
también en la Jurisprudencia, respecto a que el bien jurídicamente
tutelado por el delito de contrabando es la protección de la legislación
específica de la Aduana en su aspecto de control; en otros términos,
el régimen de control aduanero. (D´Albora, Francisco; “Tratado de
derecho penal especial“; T. IV. p.195).- La tutela jurídica que persigue
la punición del delito de contrabando consiste en el adecuado ejercicio
de la labor de control que corresponde ejercer al servicio aduanero
sobre las operaciones de ingreso o egreso de mercaderías desde o hacia
nuestro territorio aduanero (Gottifredi, Marcelo A.; “Código Aduanero
Comentado“; Ediciones Macchi) excediendo así, el de la protección
de la integridad de la renta aduanera.(C.S.J..N.; L.119 XXII. 19/1089).-
Bajo estas pautas mínimas sobre las que no existe, en lo sustancial,
controversia, se advierte sobre la necesidad de analizar previo a
toda pretensión de imputación de asociación ilícita, y frente a cada
episodio concreto, si las conductas cumplidas son de aquellas imprimen
la afectación del bien jurídico que la incriminación de este delito
pretende proteger por cuanto, de adverso, se quebranten los principios
informadores que la tipificación del delito en trato tuvo en miras
preservar, toda vez que está en muchos casos en juego la máxima garantía
de raigambre constitucional, cual es la presunción de inocencia que
encuentra su realización en la práctica con el derecho de permanecer
en libertad durante los avatares del procedimiento anteriores a la
sentencia.-
Por ello, el uso indiscriminado de la calificante de “asociación ilícita”
a cualquier hecho de contrabando reiterado que sea ejecutado con la
participación de dos o más personas, puede llevar a situaciones equívocas
en cuanto a lo que verdaderamente la ley quiere tutelar.
Agruparse, porque deviene necesario la pluralidad de personas intervinientes
para lograr el éxito de operaciones de contrabando, podría llegar
a configurar, dentro de una hipótesis de máxima, una “banda”, en el
sentido vulgar y no jurídico del término, y si bien, la asociación
ilícita presupone esa agrupación previa, no sucede a la inversa, esto
es, un grupo de personas no constituye asociación ilícita, por lo
menos la que reprime el artículo 210 del Código Penal (C.N.C.P., Sala
II, 9-2-94, Bol. Juris. C.N.C.P., Nro. 1, 1994), sin perjuicio de
que este concurso de personas ya tiene su agravante específica en
el artículo 865, inc. 1ro. del Código Aduanero).
La hipótesis del artículo 210 del Código Penal no fija un tipo secundario
o subalterno de ilicitud, ni menos aún implica la existencia de una
protección residual respecto de las eventuales figuras de contrabando
en que pueda encuadrarse los hechos cometidos por los componentes
de la asociación o “banda”, sino que la prueba debe basarse en elementos
que acrediten en forma fehaciente la configuración que este ilícito
requiere, estando sujeto, por ser una figura autónoma, a los mismos
requisitos procesales de las demás figuras del ordenamiento represivo.-
Consecuentemente, frente a la comprobación de hechos reiterados de
contrabando, con intervención de tres o mas personas y sin perjuicio
de la eventual concurrencia de otras agravantes específicas, para
ampliar la imputación y considerar además los hechos bajo la hipótesis
prevista por el art. 210 del Código Penal, será menester la comprobación
relativa amén de los elementos propios del delito- a la concreta afectación
o puesta en peligro de la tranquilidad pública, entendida como fuera
expuesto en el desarrollo del presente.
Dr.
Luis Fernando Charró
Especialista
en Derecho Penal Económico
charbus@datamarkets.com.ar