La
idea del presente trabajo es esbozar algunas reflexiones acerca de
los procedimientos aduaneros y, en particular, como, frente al accionar
ilegítimo o abusivo de los funcionarios aduaneros, los remedios legales
previstos tanto en el Código Aduanero, en la Ley de Procedimientos
Administrativos, e incluso en la Ley de Amparo, resultan tardíos y
por eso insuficientes e injustos para determinadas cuestiones litigiosas
que surgen de la operatoria aduanera.
Frente a esta realidad, surge la necesidad de evaluar cuál es la medida
que nos permite determinar el límite entre las genuinas facultades
del Servicio Aduanero y el abuso y la arbitrariedad en el mismo y
frente a ello qué defensa tiene el administrado.
Antes de efectuar un análisis de estos propósitos a la luz de las
realidades operativas aduaneras, quisiéramos recordar algunos principios
básicos del procedimiento administrativo.
Recuerda Comadira que la denominada exorbitancia del derecho administrativo
deriva de la “especifidad de su contenido equilibrado de prerrogativas
y garantías”, indicando que “el procedimiento administrativo es la
serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida a la satisfacción
directa e inmediata del Bien Común o interés público, constituye el
elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento
de la función administrativa del Estado”, para concluir que “la regulación
legal del procedimiento sobre la base de pautas axiológicas (por ejemplo
el debido procedimiento previo) constituye un factor condicionante
de la eficacia del accionar estatal.”
También en el Derecho Comparado se ha manifestado que “(hay que conciliar)...
la eficacia de la actuación de Inspección en los Tributos con las
garantías asimismo constitucionales de los ciudadanos y la necesidad
de un actuar de la Administración Pública que perturbe en la menor
medida posible la vida de los administrados y les suponga un servicio
adecuado a un moderno Estado de Derecho”.
Dentro de este marco conceptual, analizaremos tres situaciones, entre
las muchas que conocemos, en las cuales se puede advertir la insuficiencia
o ausencia de procedimientos adecuados a los efectos de resguardar
los derechos y las garantías de los administrados, fundamentalmente
con la celeridad que se requiere.
Primera situación: Sumario Contencioso por infracción al art.
954 inc. b) del Código Aduanero, obviamente con interdicción de la
mercadería involucrada, en virtud de una denuncia del verificador
actuante, quien sostiene arbitrariamente (esto es sin ningún fundamento
legal que lo sustente) que la mercadería se encuentra afectada a una
prohibición económica.
Segunda situación: la Dirección de Fiscalización Aduanera
aplica Canal Morado a un importador y por ende, obliga a garantizar
cada operación la diferencia entre el valor declarado y el considerado
como valor preventivo por la Aduana. Una vez que fueron aprobados
los valores por la División Fiscalización y Valoración de Importación
dependiente de esa Dirección, la importadora en cuestión permanece
en Canal Morado para las operaciones futuras.
Tercera situación: por el régimen de selectividad que administra
el denominado “rojo inteligente” a diferencia del azar o normativo
se incluye a un importador a los efectos de un seguimiento pormenorizado
de sus operaciones y permanece más de un año en esa situación.
En los tres escenarios brevemente descriptos subyacen, las facultades
del Servicio Aduanero, en particular la del control del tráfico internacional
de mercadería.
Dicho principio resulta esencial en la tarea del Servicio Aduanero
en el más estricto sentido de la palabra, esto es, la Aduana sino
puede ejercer el mentado control pierde su razón de ser.
Ahora bien, esa facultad, si bien puede ser discrecional, en modo
alguno puede ser arbitraria o depender del humor o la voluntad de
los funcionarios de turno, sino más bien, debe resultar armónicamente
conciliable con los derechos y garantías del administrado, según se
ha recordado “ut-supra”.
Y esto se hace más patente en el Derecho Aduanero habida cuenta que
la materia sobre la cual versa presupone las transacciones comerciales
internacionales, las que han adquirido una dinámica que requiere,
entre otras cosas, una aceitada tramitación, dado que el mismo giro
comercial genera la necesidad que, por ejemplo, una vez arribada la
mercadería, el propietario de la misma pueda disponerla de inmediato.
Toda demora, toda traba en cualquier parte de ese engranaje generará
necesariamente directa o indirectamente una disminución patrimonial.
Debe recordarse, en este sentido que frente a las facultades señaladas
están en juego por lo menos tres derechos consagrados constitucionalmente
(derecho a comerciar, a trabajar y de propiedad).
Pero volvamos al análisis de las situaciones expuestas. En la primera
de ellas, ¿Qué sucede si la mentada prohibición no es tal, sino que
surge de una arbitraria interpretación de un artículo del Código Aduanero
que contiene una norma programática, esto es, sobre la cual corresponde
luego, efectuar el desarrollo normativo (Decreto, resolución, etc.)
para ordenarle la aplicación de la medida a la Aduana?. ¿No se trata
de un uso abusivo de las facultades del Servicio Aduanero?
Seguramente se nos explicará que se puede discutir tal situación en
el ámbito de Sumario Contencioso (arts. 1090 y ss. del C.A.) en el
cual se podrán presentar todas las defensas y pruebas que hagan al
derecho del sumariado. Ahora bien, ¿En cuánto tiempo? Y mientras tanto,
¿Qué pasa con la mercadería interdictada?
En el segundo de los supuestos, la cuestión se complica más: en caso
de una mercadería o un importador que se encuentre en el denominado
Canal Morado, una vez investigado el valor declarado (razón para la
cual fue incorporado al mencionado canal) o sea, una vez que la duda
acerca de la veracidad o exactitud fue dilucidada, es de esperar,
el sentido lógico y jurídico así lo indica, que la firma importadora,
en las operaciones futuras “coeteris paribus” no se encuentre afectada
al canal morado.
Pero ello hoy en día no es así, por un problema de implementación
informática, según se explica, el importador que ya obtuvo una suerte
de “certificado de buena conducta”, continua en el canal morado.
Frente a ello, ¿Qué defensa tiene el administrado? En este caso, no
hay ningún procedimiento reglado o, para decir con mayor precisión,
dentro del procedimiento reglado que legisla acerca de la investigación
del valor se ha omitido esta consideración. Razón por la cual, más
allá de la presentación de una solicitud de exclusión del canal morado,
presentación que pasará a engrosar el habitual cúmulo de expedientes,
no está previsto en el circuito administrativo la solución a la cuestión
planteada.
Se me podrá responder que existen los remedios legales establecidos
para cualquier acto administrativo, incluso ante la justicia. Pero,
mientras ello se resuelve ¿Qué se hace con la mercadería? Se puede
librarla a plaza, previa interposición de la garantía que, como se
recordará, es en efectivo o aval bancario, y a la semana siguiente
ante otro Despacho de Importación de la misma mercadería, le va a
pasar lo mismo, y así sucesivamente hasta que en curso de un mes,
por ejemplo, el importador va a tener involucrada una suma más que
importante que permanecerá depositada en una cuenta de la Aduana hasta
tanto el Organismo o la Justicia se expida, o hasta que se aprueben
los valores de los Despachos de Importación en cuestión, o sea cómo
mínimo 65 días hábiles, conforme al Art. 1º del anexo II, de la mencionada
Resolución.
Ni que decir respecto a la operatoria de despachar una mercadería
que le ha tocado canal morado, ¿Quién paga todos los gastos que dicho
procedimiento genera? ¿Y por qué hay que pagarlos si los valores fueron
aprobados, esto es, por qué se aplican nuevamente valores preventivos
cuando ya fueron aprobados los definitivos?
En el tercer supuesto, quizás el más difuso, la explicación del denominado
“rojo inteligente” radica en que, por razones del mentado control,
la Aduana precise efectuar una verificación exhaustiva a determinadas
mercaderías o importadores. Para ello, aplica el canal rojo obligatorio
a todas las operaciones de un importador determinado. Como ya se ha
explicado, el tiempo y el dispendio económico que genera librar a
plaza dicho despacho con rojo obligatorio recae en el importador.
Y por supuesto, no es lo mismo un rojo por azar (sale cada tanto)
que un “permanente” canal rojo. Adviértase que no nos referimos a
situaciones objetivas que merecen el tratamiento de rojo obligatorio,
esto es el “rojo normativo” ( por ejemplo mercaderías peligrosas,
etc.).
La pregunta que surge, es, en este caso ¿Cuánto tiempo deberá permanecer
el mismo en esa categoría? ¿Sine die? ¿Dónde está especificado el
plazo, o ¿Quién lo debe determinar, con qué criterios y pautas, de
dónde surgen las mismas?
Efectuar una presentación a los efectos de que la Aduana le explique
por qué está incurso en canal rojo no impedirá que las operaciones
de la firma sigan siendo objeto de las exhaustivas verificaciones,
al menos por tres meses, como mínimo y quizás la respuesta final sea
que “la Aduana está cumpliendo con las facultades que la ley le otorga”.
En este sentido, las facultades que tantas veces se hacen valer sino
van a acompañadas con las notas de previsibilidad, certeza, celeridad,
procedimiento reglado, en las cuales uno sepa claramente cuáles son
las reglas de juego, son meras voluntades personales de los funcionarios
a cargo del procedimiento y no legales, esto es, son institutos vacíos
habida cuenta que no cumplen la ratio para las cuales fueron otorgados.
La juricidad es precisamente esa “idea que el accionar de la Administración
Pública en la procura del Bien Común supone necesariamente el respeto
del orden jurídico y que nuclea, todo el sistema normativo desde los
principios generales del derecho y la Constitución Nacional, (y por
ende)... significa que el ordenamiento jurídico no es un valor renunciable.”
Volvamos al primer ejemplo. Nadie discute que, como ejecutor de las
funciones de control aduanero, el verificador tiene la obligación
de denunciar una supuesta infracción. Entre la formulación de la denuncia
y su arribo al Departamento Procedimientos Legales Aduaneros pueden
transcurrir entre dos o tres días. Hasta ahí, la demora parecería
razonable.
Ahora bien, en lugar de tomarse el tiempo parar efectuar los trámites
de rutina (esto es, apertura de sumario, notificación, corrida de
vista, etc.) ¿No debiera el Jefe del citado Departamento o los jefes
de las distintas secretarías, efectuar una evaluación previa, habida
cuenta que ella es la autoridad que decide si la denuncia amerita
la apertura del sumario, y en tal caso, desestimarla en razón de que
no cuenta con la más mínima fundamentación legal que le permita encuadrar
en la figura típica infraccional?.
En este sentido, una cuestión manifiestamente arbitraria podría resolverse
en diez días. La solución planteada tiene su fundamento en el art.
1090 del Código Aduanero que faculta a la desestimación de la denuncia
cuando no fuere verosímil, careciere de seriedad o los hechos investigados
no configuraren una infracción. Además, si se determina la apertura
del sumario dicho auto deberá ser fundado como cualquier otro acto
administrativo (de acuerdo con el Art. 7 inc. e) de ley 19.549) “evitando
que el funcionario, tratando de eludir sus responsabilidades ordene
automáticamente la apertura del sumario con el consecuente dispendio
jurisdiccional y los perjuicios para el administrado”.
Es cierto que dicha desestimación, requiere la aprobación, ahora,
por parte de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras Metropolitanas,
cuestión que podría resolverse solicitando la autoridad que eleva
la desestimación el tratamiento de un urgente trámite.
Lo que parece sencillo no lo es, generalmente por una cuestión de
rutina de burocracia, se abre la causa y continua su trámite. ¿Y la
mercadería? Almacenada en un depósito fiscal. Si la causa se resuelve
favorable el administrado podrá sacarla, quizás un año después (siendo
optimista). Tarde, muy tarde.
Adviértase que en el caso planteado, la imputación por declaración
inexacta en la que está involucrada una mercadería prohibida, resulta
imposible efectuar el libramiento de la mercadería por el régimen
de garantía.
Lo que se le pide al Servicio Aduanero es una cuota de audacia e imaginación
para solucionar los problemas que traen aparejados los abusos y arbitrariedades
en que se puede caer en la parte operativa.
Sin forzar el actual Código Aduanero, se podría generar un trámite
más abreviado, incluso estableciéndose en forma interna que dichos
sumarios merecerán tratamiento de urgente trámite.
En este sentido, se podría redactar una normativa interna (instructivo)
en la cual se dejen establecidas las causales o circunstancias que
merezcan, un urgente trámite, tales como, por ejemplo, mercadería
que en virtud de una prohibición no pueda ser liberada mediante garantía
o que la misma resultare muy costosa, sumarios cuya tramitación fuera
de puro derecho, o cuya prueba se limite a la documental (por ejemplo
el agregado del Despacho, circunstancia que fuera realizado al momento
de elevar la denuncia), etc..
En el segundo de los casos, se considera que corresponde reformar
la Resolución que establece el procedimiento de las investigaciones
de valor (entre ellas las del denominado Canal Morado) Urge establecer,
en este sentido, un procedimiento reglado que le va a dar mayor transparencia
y objetividad al sistema, por el cual las operaciones en Canal Morado
cuyos valores fueran aprobados, esto es, establecidos valores definitivos
por sobre los valores preventivos, automáticamente queden excluidos
sino del canal morado por lo menos de la obligación de constituir
garantías.
Frente a las objeciones que se han escuchado de los funcionarios actuantes,
conviene recordar que los sistemas informáticos, cualquiera sea la
complejidad de los mismos, deben resultar de apoyo a las tareas operativas
y normativas, esto es, que los mismos sean instrumentos, medios y
no fines en sí mismo. A veces parece que lo informático es soberano
y que las normas que estas instancias dictan o las posibilidades que
las mismas ofrecen condicionan todo lo operativo y lo normativo.
Pero la Dirección de Fiscalización Aduanera debe generar o reformar
el mentado procedimiento reglado no sólo para la hipótesis planteada
en este escrito, sino para todas aquellas cuestiones que han venido
surgiendo con la aplicación de los distintos procedimientos de fiscalización,
en especial el Canal Morado.
Del mismo modo nos referimos a la tercera hipótesis. Un importador
que se encuentre “sine die” en canal rojo, por una secreta y reservada
razón , no resiste el menor análisis y repugna al Art. 16 del la Constitución
Nacional. En consecuencia, se impone la determinación de un procedimiento
o por lo menos de un circuito administrativo que le permita al importador
conocer, por ejemplo, por cuanto tiempo (al menos como mínimo o como
máximo) va estar involucrado en esa situación.
En definitiva, se advierte que en la Aduana muchas veces los procedimientos
o la falta de ello actúan a favor de la desidia, burocracia, irresponsabilidad
o arbitrariedad de determinados funcionarios quienes muchas veces
escudados en lo formal desnaturalizan las verdaderos fundamentos de
sus facultades.
Y precisamente allí reside el mayor problema: si fuese una violación
manifiesta del orden jurídico, que resulte un escándalo, seguramente
merecería la intervención de un juez competente a través de un amparo
que permita garantizar los derechos consagrados en la Constitución
Nacional. Pero ocurre que, en general, tales arbitrariedades no resultan
manifiestas, y se ocultan tras los pilares o el disfraz formal del
“control aduanero” y, en virtud de ello, resulta difícil -cuando no
imposible- que la justicia pueda expedirse en forma rápida en defensa
del administrado. Posiblemente cuando la justicia pueda intervenir
en términos normales hayan pasado años.
Se podrá también objetar que el Art. 1160 del Código Aduanero prevé
precisamente la posibilidad de acudir al Tribunal Fiscal de la Nación
cuando el administrado fuera perjudicado en el normal ejercicio de
un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos.
Ahora bien, ¿Qué se entiende por demora excesiva? A la luz de los
argumentos vertidos ut-supra, dicha pregunta no resulta superflua.
Como bien ha sostenido Abarca “la calificación de excesiva es una
cuestión de hecho a juzgar por el tribunal y su casuismo es extenso”.
Así se ha dicho que cuando no hay una actuación útil, conducente e
idónea o cuando están excedidas razonables pautas temporales corresponde
el amparo por mora. Pero el exceso de las pautas temporales se mide
meses o incluso en años, no en días, por lo que, evidentemente dicho
instituto no puede dar respuesta satisfactoria a la preocupación puesta
de manifiesto en este trabajo.
Frente a eso, ¿Qué queda? En primer lugar, en lo inmediato, lo que
con claros ejemplos hemos sugerido, le corresponde al propio Organismo
que tome conciencia de estos errores y genere sencillas y simples
tareas de control de legitimidad (tal como el mismo Código lo autoriza
en el caso del ex - Departamento Contencioso, hoy Departamento Procedimientos
Legales Aduaneros). Que pueda reconocer que no hay dogmas en este
tipo de materia y, en consecuencia, que se remuevan obstáculos a los
efectos de generar circuitos administrativos y procedimientos que
dé respuesta concreta a las urgentes necesidades de los operadores
de Comercio Exterior.
En lo mediato, la necesidad de encarar seriamente la reforma del Código
Aduanero habida cuenta que determinados institutos o procedimientos
han quedado desfasado de las actuales condiciones en las que se maneja
el Comercio Exterior. He remarcado el adjetivo “seriamente” puesto
que los proyectos que están en danza no parecen serlos, y en muchos
aspectos no han tenido en cuenta precisamente algunas observaciones
que estamos realizando.
La imaginación nos permite generar algunas ideas lanzadas como una
suerte de “brain storming” (tormenta de ideas), sólo eso:
¿No podría pensarse en una instancia oral para los trámites más sencillos
que permita resolver las cuestiones en días, o en una instancia de
conciliación, mediación o arbitraje que pudiera efectuar, por ejemplo,
el Tribunal Fiscal?
O, si ello resulta muy audaz y de difícil concreción, ¿No convendría
una reelaboración del instituto de amparo (arts. 1159/1160 del Código
Aduanero) que pudiera contemplar las dificultades que ut-supra se
advirtieron para los administrados?.
Si tal como se recordó al principio, el procedimiento administrativo
es la serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida a la satisfacción
directa e inmediata del Bien Común o interés público, constituye el
elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento
de la función administrativa del Estado, el Organismo aduanero, o
en todo caso sus autoridades y funcionarios, deben reflexionar en
qué medida contribuyen o no a generar las condiciones necesarias para
el cumplimiento de los fines del individuo y la sociedad, esto es,
en qué medida su gestión hace honor a la sanmartiniana misión de la
Aduana de ser lo que debe ser o no ser nada.
por
Dr. Ricardo Torres Brizuela
abogado especialista en derecho aduanero
rtbrizuela@movi.com.ar