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Comete contrabando, todo aquel
que en contra de las disposiciones positivas, con el objeto de
ingresar o egresar mercadería a y del territorio aduanero, mediante
ardid o engaño, dificulta u obstruye el control que el servicio
aduanero debe realizar sobre aquélla.
Nuestro Código aduanero mediante
una equívoca técnica legislativa, pero que resulta una útil y
práctica introducción a la tipificación del delito de contrabando,
lo define como la acción de aquel que realizare “cualquier acto
u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el
adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al
servicio aduanero, para el control sobre las importaciones y exportaciones”
(art. 863).
Con “cualquier acto u omisión”
se refiere el Código en estos casos, a efectivas intenciones del
ser humano, ya sea efectivizadas por acción u omisión. En principio
debemos aclarar que son actos realizados por personas físicas
o jurídicas, en cuanto que los delitos a los que se refiere el
Código Penal, deben ser cometidos siempre por personas. El acto
realizado por cosas inanimadas, se regirá por la legislación civil,
como delito o cuasidelito, pero no en el ámbito penal. Asimismo,
daños o lesiones cometidas por cosas animadas como los animales
irracionales, serán juzgados en el ámbito civil (artículo 1113)
y no penal; esto aparte de la responsabilidad que podrá caber
al propietario de la cosa inanimada o animada, que se juzgará
penalmente, siempre que se demuestre acción u omisión del mismo
en la comisión del acto.
1. IMPEDIR O DIFICULTAR
Impedir o dificultar, es el objeto
para el que se produce la acción u omisión del comitente. Impedir
significa evitar el control correspondiente, y de esta forma,
se quita el mismo en manera total. En tanto que dificultar es
hacer más ardua esa función, con la intención de confundir al
servicio en el control que debe ejercer sobre la mercadería, que
se pretende introducir o extraer del territorio aduanero.
De la simple lectura, entendemos
la diversa acción del actor, que en el primer caso extrae totalmente
la mercadería al control aduanero, evitando su percepción por
completo, como es el ocultar aquélla en lugares no habituales
de portación. Y en el segundo, comete la acción de confundir al
servicio, a los fines que se considere la mercadería, de manera
diversa a la que realmente corresponda, si fuera ese el caso del
tipo de contrabando.
Este último puede ocurrir cuando
se declara en diversa posición arancelaria. Esta posición es la
que se le da a la mercadería, según los convenios internacionales,
a los fines de su arancelamiento, es decir, otorgándole un valor
para el tratamiento similar por los diferentes países.
Para ello, debemos tener en cuenta
que las normas aduaneras se dictan a los fines del traslado internacional
de la mercadería, pues para el caso de mercadería originaria o
producida en el país y comercializada internamente, no van a tener
injerencia las normas aduaneras. Estas normas entran en vigencia
cuando se comercializa entre diversos países. Para ello, es imprescindible
el tratamiento universal de la misma y en consecuencia, se firman
tratados internacionales, otorgándose una posición arancelaria
mundial a todo tipo de mercadería.
Cabe aclarar que en el caso tratado,
el servicio aduanero es el que obligatoriamente determina la posición
arancelaria, en virtud de la descripción de la mercadería que
denuncie el importador o exportador, mencionando la naturaleza,
especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio, origen, procedencia,
a los fines de permitir la correcta clasificación por aquél. Pero
la acción de impedir o dificultar, puede ocurrir en la mala enunciación
de los datos exigidos y mencionados.
2. ARDID O ENGAÑO
Estos son los métodos, utilizados
para la comisión del ilícito analizado. Ambos términos son equiparados
en la legislación estudiada, pero se consideran diversos entre
sí, por lo que mientras el ardid es cualquier creación del actor
para producir el error en el servicio aduanero, el engaño es mostrar
una situación diversa a la real. En este camino, podríamos mencionar
que este último es uno de los tantos ardides que podrá utilizar
el interesado, para lograr su objetivo; es decir que existe entre
ambos, una relación de género a especie.
Por lo que hemos visto, y la generalidad
que el Código hace de los métodos a utilizar, es amplia la gama
en que se pueden englobar. Obviamente, el caso concreto nos va
a dar en cada ocasión, los elementos para dilucidar si se ha cometido
o no la figura prevista.
Vemos de esta manera que el ardid
a utilizar, deriva en infinidad de métodos y circunstancias. Por
tanto, el juzgador analizará en cada caso si se trata de un ardid
o engaño suficientemente elocuente, y que concurra a ese fin la
voluntad o decisión del interesado que haya utilizado el método,
para lograr el resultado previsto de la comisión del ilícito.
Por ello, siempre hay que tener
en cuenta que esa acción indicada, debe tener la suficiente idoneidad
para inducir a error al servicio aduanero. La simple mentira podrá
tener entidad infraccional, pero no llegaría a tipificar el contrabando.
3. ADECUADO EJERCICIO DE LAS FUNCIONES
ADUANERAS
El adecuado ejercicio de las funciones
que la ley otorga al servicio aduanero, significa que no será
necesaria la aparatosidad, ni que deba el servicio aduanero utilizar
demasiados medios sofisticados al descubrir el hecho, para poder
calificarlo como contrabando.
Debemos tener conciencia de que
dado lo extenso de nuestra frontera, tanto terrestre como marítima,
y los primitivos elementos y medios con los que cuenta la hoy
Dirección General de Aduanas en nuestro país, es imposible exigir
demasiada puntualización en el juzgamiento de los hechos. Además,
la ley es general y más aún, la ley penal que es típica, significando
ello aún en este caso, que el juzgador es el que va a aplicar
el tipo, a las circunstancias del hecho cometido. Por ello, aquél
debe evaluar todos los antecedentes de los hechos investigados,
para determinar si se ha cometido o no un delito.
Así es como el Código exige “adecuado
ejercicio de las funciones”, y no la creación de una mise en scene
para poder calificar el hecho como contrabando. Más que ello,
no pretendemos calificarlos y simplificar la función del servicio
aduanero, considerando como tal el descubrir el hecho de portar
mercadería bajo un asiendo del automotor y no en el baúl del mismo,
donde comúnmente ocurre. Pero, ante la variedad infinita de los
medios de ardid o engaño, es dable otorgar al juzgador los medios
para poder dictar una sentencia, lo más ajustada a Derecho posible,
dentro de la legislación vigente.
4. BIEN JURIDICO TUTELADO
Bien jurídico tutelado, es aquel
que se protege al tipificar un hecho como delito. A los fines
de investigar el tema, es necesario tener en cuenta las funciones
de la Aduana, y se considera que las mismas son dos: el control
del ingreso y egreso de mercadería territorio aduanero,
y la recaudación de tributos correspondiente a dichas operaciones.
En consecuencia, el bien jurídico
tutelado será las funciones del Estado, y su transgresión irá
en desmedro de las mismas; por lo que cabría en caso de clasificar
el delito de contrabando, encuadrarlo como “Delitos contra la
Administración Pública”.
Estas dos funciones mencionadas
tienen una relación estrecha, y no pueden disociarse. La tienen
en forma directa, en cuanto que al controlar la mercadería que
se traslada, ingresando o egresando a y desde territorio aduanero,
se puede conocer la veracidad de los montos ingresados al Fisco.
Tengamos en cuenta que por la mera declaración de los interesados,
no se puede controlar el ingreso de la renta, pues de esa manera
cabría simplemente instalar un receptoría. Por otra parte, si
sólo se efectuara el control de la mercadería, se delegaría la
recepción de los tributos en otros organismos.
Es así como podemos entender la
importancia que tiene la directa relación entre control y recaudación,
actuaciones fundamentales del servicio aduanero. Obviamente, deviene
imprescindible ese doble control del principio fundamental de
la realización de las funciones del Estado, Si se pretendiera
no realizar las mismas, fundamentándose en la buena fe de los
auxiliares de Aduana (despachantes y agentes de transporte), e
importadores y exportadores, por reducción al absurdo desaparecería
la función estatal; y continuando de esa tónica, desaparecería
la autoridad represiva, bajo la idea de la buena fe o de la decencia
de todos los habitantes.
5. SERVICIO ADUANERO
El servicio aduanero es el conjunto
de agentes de la Dirección General de Aduanas, que integran el
cuadro de personal permanente con funciones fiscalizadoras. Todo
ese personal, desde el Director General y el resto que de él depende,
forma parte del servicio aduanero.
Esto nos lleva a aclarar que ese
servicio aduanero, puede estar delegado a otras fuerzas de seguridad
que cumplen esas funciones. Y esto viene al caso, en tanto y en
cuanto existen diversos pasos fronterizos, atendidos por otras
fuerzas como Gendarmería Nacional o Prefectura Naval. Ellas tienen
funciones delegadas, y además las propias que la ley de creación
de la fuerza indica, o sea las de seguridad que ostentan en relación
al servicio aduanero.
Asimismo la Policía Federal y
la Policía Aeronáutica Nacional, así como la Policía provincial
pueden ejercer la función de control, dentro del territorio aduanero,
y una vez constatados la supuesta infracción o el delito aduanero,
dar inmediata intervención a la aduana jurisdiccional, con entrega
de la mercadería y, en caso de supuesta comisión de un delito,
las personas detenidas al juez federal jurisdiccional.
Resta aclarar que el servicio
aduanero, no está tomado como institución abstracta, sino como
entes personales. Esa acción de ardid o engaño debe ejercerse
directamente sobre las personas que forman parte del mismo o,
en su caso, sobre las otras fuerzas de seguridad mencionadas.
Porque aun en los casos que, según el inciso A del artículo 864,
se desvía la mercadería de las rutas señaladas, se ejerce la acción
sobre las personas que iban a practicar el control en la ruta
habilitada.
A sus efectos, es imprescindible
el dolo en el actor en el ejercicio de ese ardid o engaño, que
es necesario insistir, se amplía a cualquier clase de contrabando,
en todas las figuras penales de los artículos 863 al 867, y al
947 (infracción de contrabando menor)-. No basta únicamente la
comisión del tipo, si ésta no conlleva “intención del comitente”.
6. INFRACCIONES Y CONTRABANDO
Las diferencias entre infracciones
y delito no se configura como expresara alguna doctrina, en la
intención de los actores de las mismas, es decir pretendiendo
que es imprescindible el dolo en los delitos, y una mera acción
culposa en las infracciones, no habiendo receptado el Código la
teoría de la responsabilidad objetiva para las infracciones.
A pesar de ello y en cuanto en
la acción delictual del contrabando será imprescindible el dolo
en el actor, cuando se trata de infracciones, puede ocurrir la
acción según dolo o según culpa.
Por ello las diferenciaciones
que debemos encarar entre el delito y la infracción de contrabando
y aún de las demás infracciones, las debemos indicar desde los
siguientes puntos de vista: a) en principio se trata del valor
en plaza de la mercadería objeto del ilícito, tratándose de infracción
en tanto la citada lo tenga sobre un valor menos a los cinco mil
pesos, monto que a partir de la ley de desindexación (año 1991),
se mantiene sin variación; b) el juzgamiento de la acción ilícita,
pues en tanto se trate de delito va a ser juzgado por el juez
federal jurisdiccional, debiendo aperturarse asimismo el sumario
contencioso en la Aduana, a los fines de la aplicación de
las penas dispuestas en el artículo 876, atento lo ordenado por
el artículo 1026; c) por último respecto de las penas a aplicar,
pues en tanto si se trata de infracción de contrabando las penas
son las de multa y comiso, y por el hecho de un delito se aplicará
en principio la pena de prisión, y además las dispuestas en el
artículo 876.
De cualquier forma y por tratarse
la parte pertinente del Código Aduanero, de configuración de acciones
de tipo penal, tanto en el caso de los delitos como de las infracciones,
la acción cometida debe ser típica, pues de otra forma no será
de aplicación el artículo 18 de la Constitución Nacional. Todo
ello expresamente se ordena en el artículo 893 para el caso de
las infracciones, en tanto que para los delitos asimismo lo determina
el artículo 862, y su enumeración forma parte de las leyes complementarias
del Código Penal.
Como conclusión de lo expuesto,
consideramos que se diferencian las infracciones de los delitos
aduaneros, en base al daño causado al Fisco, o peligrosidad contra
el bien jurídico tutelado, que según lo hemos analizado antes
de ahora, es el patrimonio nacional y el legal ejercicio de la
acción de la Administración Pública. Es decir que consiste en
una diferenciación objetiva, de los hechos externos a la intención
del actor, y no subjetiva. Prueba de ello, lo determina directamente
la diferenciación demarcada sobre el valor de la mercadería objeto,
que determina el artículo 947; todo ello salvo el caso de determinada
mercadería, como los estupefacientes o elementos químicos, nucleares,
armas de guerra u otra mercadería que pudiera afectar la seguridad
(artículos 866 y 867), que siempre su ilegal introducción o extracción
se considera delito de contrabando mayor.
7. PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES,
MARCAS
Al encarar el análisis de lo que
para la legislación aduanera es considerada MERCADERIA, la determina
el artículo 10 del Código Aduanero en forma general, como “todo
objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado”, es
decir que hace su clasificación desde el punto de vista del traslado
internacional de la misma, que es lo que interesa a este Derecho.
En este aspecto, la Ley 25.063
de diciembre de 1998 modifica fundamentalmente el concepto de
lo analizado, ampliando su aplicación al traslado internacional
de las locaciones y prestaciones de servicios, y a los derechos
de autor y derechos de propiedad intelectual.
Ateniéndonos específicamente a
lo referido a la propiedad intelectual que engloba patentes y
marcas, definimos los derechos de autor como los beneficios que
va a tener el titular de la obra literaria, patente o marca, que
van a surgir a partir de la inscripción de la misma en el registro
respectivo.
Los derechos de autor los podemos
enfocar desde el punto de vista moral, y desde el punto de vista
económico. Así es que los primeros son los que se tienen sobre
la obra intelectual, desde la creación hasta el fallecimiento
del autor; en tanto que los económicos son independientes de aquéllos,
ya que pueden ser enajenados. Ello ocurre cuando se transfieren
a una editorial por ejemplo, para la publicación de un libro,
o a una empresa, para la fabricación del invento, y en su caso
para el uso de la marca.
En este último aspecto, el artículo
647 del Código en trato, ordena que el precio normal de la mercadería,
a los fines de la aplicación de los derechos de importación, comprende
“el valor del derecho de utilizar la patente, el dibujo o el modelo;
o la marca de fábrica o de comercio, cuando la mercadería a valorar:
a) hubiere sido fabricada con arreglo a una patente de invención
o conforme a un dibujo o a un modelo protegidos; o b) se importare
con una marca extranjera de fábrica o de comercio; o c) se importare
para ser objeto, bien de una venta o de otro acto de disposición
con una marca extranjera de fábrica o de comercio, bien de una
utilización con tal marca”.
Esos derechos económicos se traducen
en vida y aún luego del fallecimiento del autor, en autorizar
la publicación, traducción, adaptación de guiones para obras de
teatro, películas e incluso propaganda, y en su caso la fabricación
del modelo o la marca, por identificar algunos.
En los Estados Unidos de Norteamérica,
los derechos morales sobre la propiedad intelectual se reconocen
exclusivamente sobre obras de arte visual, existiendo al respecto
diversas leyes nacionales: Lanham Act, además leyes de los diversos
Estados, leyes especiales relativas a difamación y competencia
desleal dentro del Common Law, y otras similares.
La mayoría de los autores sostiene
que la protección que se otorga a estos derechos, en general a
partir del Convenio de Berna, es sobre la forma de expresar las
ideas y no sobre las ideas mismas, atento que éstas pueden aparecer
en diversas personas, pero no así su forma de expresión, que va
a ser particular de cada una de ellas. En este aspecto, el citado
Convenio otorga a cada legislación nacional la particularidad
de la protección de los derechos en estudio; expresamente, el
Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (Acuerdo TRIPs), en su artículo 9.2
ordena: “La protección del derecho de autor abarcará las expresiones
pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos
matemáticos en sí”.
A partir de la concepción en qué
se entiende por mercadería en la legislación aduanera, que ya
hemos citado, la misma y a los efectos de su traslado internacional,
debe estar clasificada en la Nomenclatura Arancelaria, así como
lo ordena el artículo 11 del Código. En dicha nomenclatura va
a quedar determinada e identificada la mercadería en forma universal,
y lo va a quedar cuando se le otorgue a la misma una posición
arancelaria.
En ese aspecto, y en nuestra normativa
aduanera interna, algunas de las mercaderías tratadas, aún no
han sido clasificadas en la Nomenclatura Arancelaria, por lo que
no se puede registrar las mismas a los efectos de su importación
o exportación, consecuencia de lo cual no se le puede cobrar los
derechos respectivos.
8. PROPIEDAD INTELECTUAL EN LOS
MERCADOS COMUNES
Respecto del registro de la propiedad
intelectual dentro de un mercado común, por ejemplo nuestro MERCOSUR,
debemos partir de dos principios: el primero indica que dicho
registro va a ser otorgado y reglado por la legislación interna
de cada Estado Parte, y en consecuencia los derechos, dentro de
los privilegios económicos que hemos analizado, los otorga la
comunidad a aquello que se haya registrado. Esa protección es
en principio nacional, pero a través de los citados Acuerdo TRIPs,
Convención de Berna y primigenio Convenio de París, se pretende
proteger dentro de la comunidad internacional.
En virtud de lo expuesto, se ve
la necesidad de coordinar las legislaciones de todos los Estados
Parte, para no impedir la libre circulación de la citada propiedad
intelectual, con privilegios otorgados por las legislaciones nacionales.
En caso contrario, cada país debe disponer medidas de protección
para los registros de propiedad intelectual, marcas y patentes.
Al respecto, en la Unión Europea
se ha dispuesto el sistema de libre circulación, pero con restricciones
para los casos de propiedad intelectual o industrial, otorgándose
protecciones pero partiendo del principio de que dicha protección
no sea restrictiva de la libertad de comercio; se podrán justificar
asimismo, las restricciones por razones de orden público, moralidad
y seguridad. En sentido similar se orienta nuestra propuesta,
esto es, que la legislación comunitaria a emitir, por un lado
disponga la protección de esa propiedad intelectual e industrial,
pero que la misma no se trate de restricciones encubiertas al
libre comercio y circulación de bienes, uno de los principios
del MERCOSUR, establecido por el artículo 1º del Tratado de Asunción.
Estos derechos de autor en nuestro
país, han sido regulados por la Ley 11.723, en tanto que los derecho
de propiedad industrial se ordenan por la ley 22.362, que comprende
las marcas de productos o servicios, designaciones comerciales
y denominaciones de origen; por otra parte, se indican como creaciones
en el campo de la industria las patentes de invención, los modelos
y diseños industriales regulados por la ley 16.748 y los modelos
de utilidad.
Tanto la propiedad industrial
como la propiedad intelectual, son protegidas en nuestra legislación
a partir de su registro, otorgando un derecho exclusivo de explotación.
En virtud del artículo 20 de la Constitución Nacional, ello se
otorga a todos los habitantes de la Nación y aún a los extranjeros
dentro de nuestro territorio.
En el mercado común citado, la
ley 5772/71 establece en el Brasil un Código de Propiedad Industrial,
concediendo los privilegios de invención, registro de marcas y
de comercio o servicios, y reprimiendo la competencia desleal
y las falsas indicaciones de procedencia.
En ese aspecto, la ley 751/79
del Paraguay modificada en 1985, regula las marcas y designaciones
comerciales, sancionando la competencia desleal, y entendiendo
por marca cualquier identificación que denote la distinción de
la mercadería, la que deberá ser visible.
Por último en el Uruguay, la ley
10.089/41 regula las invenciones que en caso de no ser utilizadas
por el registrante dentro de los tres años, puede ser obtenida
una licencia para su explotación por un tercero; autorízase además
la inscripción de patentes extranjeras, siempre que aún no hubieran
sido utilizadas con anterioridad en su territorio.
9. PROPUESTAS
De lo analizado precedentemente,
surge la necesidad de normativa referente al dictado de normas
del Código Aduanero, en cuanto a contrabando de propiedad intelectual,
patentes y marcas, y esencialmente la aplicación de las mismas
en su investigación, y sanción de los hechos ilícitos.
En cuanto a la creación o dictado
de normativa, en principio se deberá elaborar la determinación
de las posiciones arancelarias en especial respecto del ingreso
al territorio aduanero de los programas por cable, que en cuanto
se realiza vía satélite, no se efectúa su importación a través
de los respectivos despachos correspondiente, con motivo que como
indicáramos, no se encuentran en la Nomenclatura Arancelaria.
A partir de lo anotado, se ingresa
mercadería que se trata de propiedad intelectual, con la respectiva
comercialización de la misma, sin el debido control aduanero,
es decir que se está cometiendo el típico contrabando, legislado
en el artículo 863 del Código Aduanero.
A esos efectos, resulta asimismo
imprescindible determinar la tipificación en la normativa comunitaria
del MERCOSUR. Tengamos en cuenta para ello que si bien dentro
del nuevo territorio aduanero creado por la legislación citada,
si bien en cuanto se trate de traslado internacional entre los
Estados Parte, no va a encontrarse impedido el mismo, sí se lo
debe hacer desde Estados no Parte hacia aquéllos, y en forma viceversa.
En este aspecto y teniendo en
cuenta la función del servicio aduanero ya determinada, se encuentra
afectada la comercialización por parte de las personas físicas
o jurídicas originarias de la misma, así como la salud mental
de sus habitantes, respecto de los principios de moral de uso
en dicha población.
Determinada la misma, va a ser
necesario la aplicación de la nueva normativa, a través de la
preparación de los órganos de investigación y de sanción de dichos
ilícitos. En dicho aspecto, deberán dictarse cursos a ambas instituciones,
desde el punto de vista de tratarse de nueva legislación y nuevas
formas de aplicación de la represión y sanción, teniendo en cuenta
a esos efectos, la necesidad de una acción conjunta de todas las
fuerzas actuantes en los fines propuestos. Y según lo indicado,
intervendrán en el accionar, el servicio aduanero, las fuerzas
auxiliares y en definitiva el Poder Judicial Federal, considerando
que de la acción individual de cada una de ellas, solo tiene por
efecto la disgregación de acciones concurrentes, evitando así
los resultados favorables en cuanto cada una de las fuerzas pretenda
mostrarse autosuficiente para la acción proyectada.-
Dr. Jorge Luis Tosi
jorgetosi@hotmail.com
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