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1. Introducción:
Con
fecha 29 de agosto de 2001 y tal como lo expuse en el diario jurídico
El Derecho, el Tribunal Oral N° 3 en lo Penal Económico,
dictó un importante fallo en la causa: “MANCINI y otros s/INF.
LEY 22.415”, relacionado con la diferenciación entre el delito
de contrabando (Arts.863, 864 inc. b - y 865 inc. a - del Código
Aduanero) y la infracción de Transgresión de las Obligaciones
Impuestas como Condición de un Beneficio ( Arts. 965 y 968 del
cuerpo legal citado).
2. Antecedentes:
Antes de analizar el fallo, excelentemente fundado por los integrantes
del Tribunal, Dr. Ernesto Gandolfi, Dra.Clelia B.Oliva Hernández
y Dra.Susana Pérez Lastra, considero necesario hacer un raconto
histórico de la situación planteada, a efecto de que sirva de
antecedente de futuros casos, que en sus dilatadas resoluciones,
afectan sin duda alguna la tranquilidad y prestigio de los imputados.
Desde hace varios años, concordamos con el Dr. Vidal Albarracin
en sostener la posibilidad jurídica de distinguir el contrabando
( delito), de una infracción aduanera (ilícito menor), en
base a la menor o mayor afectación del bien jurídico tutelado
( debido control aduanero) y también que en el complejo análisis
interpretativo, que significará aplicar dicha teoría a la solución
de casos concretos, debe comenzarse por el ilícito menor, y recién
descartado éste, pasar al mayor, porque procesalmente es el que
acarrea menor perjuicio al eventual infractor.(1).
Asimismo, discrepamos en la posibilidad de resolver con carácter
general todas las situaciones conflictivas entre delitos
e infracciones. El prestigioso doctrinario citado, considera que
tal diferenciación puede aplicarse al actual sistema represivo
aduanero, mediante un análisis integral de sus normas, dando pautas
para todos los casos infraccionales, ya que el esquema de responsabilidad
infraccional contenido en el Art. 902 del Código Aduanero, se
corresponde con un tipo culposo, reservándose a las infracciones
un mínimo de culpa como techo intencional.(2).
Por mi parte, sostengo que es imposible dar una solución general
a todas las situaciones conflictivas, porque no se puede amalgamar
con la actual redacción del Art.902 del Código Aduanero, todas
las infracciones aduaneras, ya que configuran un grupo heterogéneo
de ilícitos, que requieren distintas clases de culpabilidad.(3).
Es por tal motivo que propongo el estudio particular de cada infracción
y complementar las eventuales modificaciones legislativas que
requieran, con una nueva redacción a dar al Art.902 del Código
Aduanero, que comprenda en forma amplia ambos tipos de culpabilidad.(4).
Respecto a los hechos objeto del presente fallo, los describí
y comenté en el escrito consignado en la referencia número(3),
de la siguiente manera: “Una fundación importó dos tomógrafos
libre de gravámenes sin fines comerciales bajo el amparo del decreto
732/72. Después de hecha la importación, se decidió la explotación
comercial de los aparatos, dado los altos costos de mantenimiento.
Tal circunstancia motivó el sumario de prevención aduanero que
luego derivó en la causa por contrabando que comento. El Dr.Cruciani
sobreseyó al Presidente de la fundación y otros directivos de
la misma, en razón de considerar inexistente el ardid tendiente
a lograr un tratamiento fiscal o aduanero distinto al que
correspondía a la importación. Consideró además, que el uso comercial
posterior a la importación, no transformaba en doloso el hecho
mismo de la importación aunque la ilicitud de esa utilización
constituyera una infracción aduanera.
Apelada tal resolución por la fiscal y la Aduana, tocó intervenir
a la Sala A de la Cámara de Apelaciones del fuero.
Por mayoría de votos ( Dres. Hendler y Repetto), se revocó el
sobreseimiento, en razón de considerar ambos destacados magistrados,
que los directivos procesados al hacer una importación a nombre
de una fundación que ellos mismos crearon y de la cual eran administradores
y luego explotar comercialmente los aparatos por medio de otras
sociedades que si bien eran independientes de la fundación no
significaba que no fueran dueños del negocio, implicaba una simulación
que impidió, mediante el ardid desarrollado, el debido control
aduanero de la operatoria. Cabe aclarar que el uso gratuito de
los aparatos, era ínfimo en proporción a la prestación hecha a
título oneroso. El Dr.Acuña aportó el voto disidente concordante
con la opinión del Dr.Cruciani, opinando que era aplicable al
caso el Art.965 y siguientes del Código Aduanero, que sanciona
como infracción la conducta de aquellos que no cumplieren con
las obligaciones impuestas como condición para el goce de un beneficio.
Ello así, porque las supuestas maniobras ilícitas fueron posteriores
a la importación”.
También
en el mencionado trabajo, cité un caso absolutamente análogo,
pero más sustancioso en relación al debate doctrinal, dado que
era analizado paralelamente tanto por la justicia, como por el
Tribunal Fiscal de la Nación. Se trataba de la causa N° 7539 caratulada:
“Sanatorios Asoc. S.A. y Fundación SASA, para la salud c/A:N.A.
s/ rec. de apelación” resuelta por la Sala E del Tribunal Fiscal
de la Nación.
Los hechos fueron los siguientes: La Fundación SASA para la Salud
importó un ecógrafo con implementos con exención de tributos y
otros gravámenes a la importación, bajo el amparo del decreto
732/72, que autoriza tal franquicia a los bienes destinados a
la protección, fomento, atención y rehabilitación de la salud
humana y que no tenga fines comerciales.
Con posterioridad a su ingreso, tales bienes fueron utilizados
en prestaciones onerosas, circunstancia que motivó que la aduana
de Tucumán, imputara a la Fundación la infracción prevista el
Art.965, inc.b) del código aduanero (incumplimiento de la obligación
que condicionaba la importación) y a Sanatorios Asociados la infracción
del Art.966 del mismo cuerpo legal (tenencia de mercadería en
infracción al Art.965). Asimismo, la aduana dio intervención al
Juzgado Federal N°2 de Tucumán, en razón de que los mismos hechos
podían configurar el delito de contrabando previsto en el Art.864,
inc.b) del código aduanero ( por impedir o dificultar el control
aduanero, con el propósito de someter a la mercadería importada
a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere).
En
el sumario aduanero recayó fallo administrativo condenando a ambas
instituciones al pago solidario de una multa de $ 84.000.00 y
a la Fundación a pagar paralelamente los tributos exentos en la
oportunidad de importarse los bienes, por el mismo importe.
Tal
fallo administrativo fue apelado por ambas instituciones ante
el Tribunal Fiscal.
El
vocal preopinante Dr.Krause Murguiondo, opinó en su voto, que
en relación a los mismos hechos que se imputan tanto como infracción
como delito, debía aplicarse el Art.913 del código aduanero (
concurso ideal entre delito e infracción) por el que resultaría
competente para entender en el caso el Juez Federal, propiciando
la declaración de la incompetencia del Tribunal Fiscal para entender
en la infracción, con la aclaración de que dicho tribunal reasumiera
su competencia, si la causa judicial terminara en sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria firme.
El
voto de la Dra. García Vizcaíno, dio un enfoque distinto al caso.
Sostuvo que atento lo dispuesto por el nuevo código procesal penal
( ley 23.984 [EDLA. 1991-270], que determina que únicamente la
instrucción penal judicial puede iniciarse por requerimiento fiscal
o prevención o información policial, en relación a la causa por
contrabando que nos ocupa se podían dar las siguientes hipótesis:
auto
firme que rechace el requerimiento fiscal u ordene el archivo
de las actuaciones prevencionales.
Sobreseimiento
definitivo.
Sentencia
absolutoria o condenatoria.
Asimismo,
opinó que en caso de condena podría darse la hipótesis de concurso
real ( Art. 914, código aduanero) sin aplicación de la absorción
jurídica del concurso ideal ( Art. 913) ya que las infracciones
de los Arts.965 y 966 sancionan transgresiones posteriores a la
importación ya sea lícita o ilícita por lo que no se daría el
doble juzgamiento de un conducta única. Por ello y en base a la
doctrina de la prejudicialidad, propició declarar la competencia
del Tribunal y suspender el trámite de apelación hasta contar
con una decisión judicial firme.
Este
diferente enfoque doctrinal sobre el caso, no sólo tiene efectos
teóricos, sino también prácticos, ya que, como también sostuvo
la Dra. García Vizcaíno, para el caso de que el Juzgado Penal
ordenara el archivo de las actuaciones prevencionales, y ante
la declaración de incompetencia del Tribunal Fiscal, el apelante
quedaría en un estado de indefensión al no contar con la revisión
legal de las sanciones impuestas por la aduana. Posteriormente
al voto de la Dra. Winkler, que adhirió al voto del Dr.Krause
Murguiondo respecto a declarar la incompetencia, éste magistrado
aclaró que él propiciaba la reasunción de la competencia del Tribunal,
cualquiera sea la resolución definitiva judicial siempre que no
hubiera condena.
Respecto
a este segundo caso análogo, sostuve que el problema jurídico
que se presenta no es sólo de fondo (aplicación de las normas
del concurso), sino también procesal, dado que se instruyen ante
la imputación ilícita, dos actuaciones paralelas: la judicial
por contrabando y la administrativa-aduanera, por infracción al
Art.965.
Respecto
al tema procesal, parece como más acertada la doctrina que sostiene
la prejudicialidad de la instrucción administrativa-aduanera,
suspendiendo el trámite de la misma hasta contar con una
decisión judicial firme. Con ello se evita, el grave problema
de posibilitar dos fallos contradictorios, emanados de distintas
jurisdicciones, pero conexos atento que el thema decidendum
es el mismo hecho ilícito imputado.
Participo
de tal doctrina, por considerarla no sólo práctica, sino también
como la más ajustada al principio non bis in ídem.
Pero
considero necesario aclarar que en mi opinión, la actuación infraccional
administrativa aduanera debe instruirse hasta el final, es decir
hasta el momento de dictar resolución, a efecto de evitar, en
lo posible, la prescripción de la acción infraccional por el transcurso
del tiempo. Así para el caso de resolución judicial firme no condenatoria,
sólo restaría dictar sentencia administrativa, ya que estaría
completa la investigación sobre el ilícito infraccional imputado.
La
solución procesal de aplicar la prejudicialidad absoluta
de la instrucción administrativa-aduanera, hasta tanto no exista
resolución judicial firme, se da sí el problema de fondo ( concurrencia
de un delito y de una infracción aduanera), se encuadra en la
teoría del concurso ideal, aplicando el Art.913 del Código Aduanero
que determina que la pena impuesta por el delito, enerva la posibilidad
de aplicar sanción por la infracción. Sólo para el caso de absolución
en la imputación delictual, resurgiría de manera residual y siempre
que no hubiere prescripto, la acción sancionatoria infraccional.
No
existiría problema procesal alguno si la concurrencia de ilícitos
se encuadra dentro de las normas del concurso real ( Art.914,
Código Aduanero), ya que en la mencionada hipótesis ambas investigaciones
y sus consecuentes resoluciones tienen independencia y no se autoexcluyen.
Tal
teoría fue esbozada por una prestigiosa Vocal del Tribunal Fiscal
de la Nación, quien sostuvo al respecto: “...Ello así porque en
el supuesto hipotético de condena podría entenderse configurado
concurso real con las infracciones atribuidas a los recurrentes
según lo normado por el Art.914 del Código Aduanero, no operando
la regla de la absorción jurídica del Art.913 del Código Aduanero
que se aplica cuando el mismo hecho configure simultáneamente
una infracción aduanera y un delito... las infracciones por las
que resultaron condenadas las apelantes, son las tipificadas en
los Arts. 965 inc.b) y 966 del Código Aduanero que refieren a
transgresiones posteriores a la importación-lícita o mediante
contrabando-de la mercadería. En tal orden de ideas, podría aplicarse
la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca
de la entonces figura de la Ley de Aduana ( t.o. 1962 y modif..)
referente a la tenencia ilegítima de mercadería extranjera
con fines comerciales e industriales, en cuanto sostuvo que esta
infracción se diferencia del delito de contrabando, no tratándose
del juzgamiento doble de una conducta única, sino de hechos diversos
susceptibles de ser conocidos por distintas jurisdicciones (CS
“Félix Lentino y otro” del 16-9-1996, Fallos: 265-321)”
No
participo de tal doctrina , sino que por el contrario, considero
que atenta contra el principio de prohibición de doble juzgamiento.
Tampoco creo aplicable al caso de este tipo de concurrencia, la
jurisprudencia de la infracción de tenencia ilegítima de
mercadería extranjera con fines comerciales o industriales con
el delito de contrabando. (5).
Un
tercer caso similar a los expuestos fue comentado por el suscripto,
haciendo notar la urgente necesidad de diferenciar legislativamente
los delitos de las infracciones aduaneras.(6)
El
12 de mayo de 1.997, el Dr. Vidal Albarracin formuló un importante
aporte doctrinario sobre el tema que nos ocupa (7).
En
dicho trabajo sostiene que el término “exclusivamente”,
utilizado por el artículo 5° del Decreto 732/72, debe interpretarse
funcionalmente y dentro del contexto de la finalidad del régimen,
esto es, fomentar el desarrollo científico y descartar el lucro,
pero no que todas las prestaciones, sean gratuitas.
Modestamente,
traté de contribuir doctrinariamente a la dilucidación del intrincado
problema, mediante el análisis del bien jurídico protegido ( debido
control aduanero) y del principio de especialidad.(8)
3. ANALISIS DEL
FALLO:
La defensa del Sr. Mancini, fundamentó su alegato
en la doctrina sentada por el Dr .Vidal Albarracin sin éxito.
Por el contrario, el Dr. Silvio Fornasari, defensor de otros imputados,
formuló, a mi criterio, un claro y contundente alegato, destruyendo
la tesis del Fiscal y concretando excelentemente el núcleo de
la problemática a decidir: si se probaba el dolo inicial a la
importación era delito; si por el contrario, el dolo era sobreviniente,
era infracción ya que el Art.965 admite la forma dolosa.
Sobre el término “exclusivamente” utilizado por el artículo
5° del Decreto 732/72 ,el Tribunal, acertadamente, en mi criterio,
sostuvo que:”...cualquiera que sea el método interpretativo que
se utilice no puede tener acogida la tesis defensista que pretendió
extender el vocablo distinguiendo entre prestaciones gratuitas
prestadas a los carenciados y prestaciones onerosas realizadas
a los particulares en condiciones de abonarlas por sí o por las
obras sociales, que son en definitiva quienes deben hacer frente
a tales erogaciones. Las importaciones con franquicia se encuentran
sujetas a un elemental recaudo: el cumplimiento estricto de las
condiciones bajo las cuales les fue concedida la exención”. En
otro párrafo sostiene que: “...no cabe duda que los tomógrafos
ingresados al amparo de los despachos de importación 84745/98
y 1108/9/88 fueron utilizados con fines de lucro a través de las
sociedades comerciales”. Asimismo que:”...La eventualidad de que
exista cierta correlación en las fechas no puede constituir, por
sí sola, un parámetro válido que permita enrostrar a la persona
jurídica el ingreso de dichos aparatos, al amparo del mentado
decreto, para darle una finalidad distinta a la prevista. Resulta
necesario resaltar que FEMEN se formó con antelación a la maniobra
de autos, existiendo elementos contundentes que acreditan las
actividades académicas, científicas y de investigación que realizaba.
Por otro lado surge prístinamente que el órgano de contralor fue
informado constantemente del lugar donde se encontraban los equipos,
circunstancia ésta que le permitió realizar las verificaciones
en el destino, no habiendo objetado ninguna de ellas”. Concluye
que: “...cabe analizar si se encuentra probado que en cabeza de
los encausados estuviera la intención de modificar el destino
de la mercadería, con anterioridad o al momento de su importación.
Tal hipótesis debe ser desechada, pues los elementos que utilizó
el Sr. Fiscal de juicio para sustentar la acusación, resultan
insuficientes a la hora de fundar la certeza necesaria que requiere
el dictado de la sentencia...No se probó fehacientemente que la
citada Fundación haya incurrido en ardid alguno, tendiente a burlar
el debido control aduanero... no se ha comprobado que se le hubiera
invocado falsamente con el propósito inicial de dar a los
aparatos un uso distinto al declarado”.-Todo ello lo llevó a fallar
absolviendo, en virtud del beneficio de la duda.
Los fundamentos del fallo me merecen los siguientes comentarios:
a)
En el expediente se comprobó la intención dolosa de
los imputados de utilizar comercialmente los tomógrafos importados
con franquicia.
b) Ese dolo demostrado podía ser inicial, es decir haber
condicionado la importación, simulando un fin docente y/o científico,
pero con el objeto de explotar comercialmente los tomógrafos,
hecho configurativo del delito de contrabando ( Art.864 inc.b-del
Código Aduanero). Por el contrario, si el dolo demostrado era
sobreviniente a la importación, no condicionando la misma, sería
una infracción aduanera por cambio de destino, antes de los 5
años previstos en el decreto 732/72.
c) La única posibilidad que tenía el fiscal o la parte
querellante de probar el dolo inicial configurativo del delito,
era demostrar que los imputados habían utilizado comercialmente
los tomógrafos en forma inmediata o próxima a la importación,
configurando tal circunstancia una seria presunción de violar
ab-initio el control aduanero, fingiendo un operación exenta,
con el fin espúreo de distorsionar el régimen de privilegio.
d) Al no probarse lo indicado en el punto anterior, fracasó
la pretensión punitiva, en razón de que es imposible probar la
intención de los imputados antes de la importación, sino por medios
objetivos que ocurren en la realidad.
e) De probarse que la utilización comercial no fue concomitante
o próxima a la importación, es decir bastante tiempo después de
la misma, como considero personalmente se dió en el caso analizado,
se debía absolver por no constituír la acción imputada delito
y no por el beneficio de la duda.
4. CONCLUSION:
Excelentes fallos como el presente comentado conforman un andamiaje
encomiable de ayuda a la tan difícil diferenciación entre delitos
e infracciones aduaneras.
Sólo me cabe una leve crítica relacionada con la competencia.
El Tribunal no es competente para determinar como lo hizo, que
la acción imputada configura la infracción prevista en el Art.965
inc.b- del Código Aduanero. Solamente tiene tal facultad la Dirección
General de Aduanas, conforme lo dispuesto por el Art.1112 del
Código Aduanero, debiendo haberse limitado el Tribunal a la remisión
de los antecedentes a los efectos correspondientes.
Para mayor
abundamiento, cabe hacer notar que a la aduana corresponde determinar
si la acción incriminada configura una infracción de fondo, por
violar las condiciones del beneficio ( Art.965 del Código Aduanero)
o formal ( Art.968), por no afectar la finalidad que motivara
su otorgamiento.
5. REFERENCIAS:
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “Debido control aduanero: bien jurídico
protegido. Importante fallo de la Corte Suprema”. E.D. ejemplar
del 13 de octubre de 1.998, pág.11.
Héctor
Guillermo Vidal Albarracin: “Criterio diferenciador entre delitos
e infracciones aduaneras y de éstas entre sí.”, E.D. t.162-1186.
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “Diferenciación entre delitos e infracciones
aduaneras. Similitud de tratamiento tributario”. E.D. t.167-1061.
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “El elemento subjetivo requerido en los
ilícitos infraccionales aduaneros”, Revista Información Empresaria
N° 261 de julio de 1995.
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “Concurso de delitos aduaneros e infracciones”,
E.D. ejemplar del 24 de junio de 1998.
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “Un nuevo fallo que exterioriza la urgente
necesidad de diferenciar legislativamente los delitos e infracciones
aduaneras”. E.D. ejemplar del 24 de septiembre de 1996.
Héctor
Guillermo Vidal Albarracín: “La afectación comercial de un equipo
médico que se importa para fines científicos ¿es un delito o una
infracción aduanera?”, Revista Doctrina Judicial de la Ley, ejemplar
del 12 de marzo de 1997.
Juan
Carlos Bonzón Rafart: “Contrabando documentado ( Art.864 inc.b-
del Código Aduanero) versus infracción de transgresión de las
obligaciones impuestas como condición de un beneficio ( Art.965
C.A.)”, E.D. ejemplar del 31 de agosto de 1999.
Por
Dr. Juan Carlos Borzón Rafart
boncid@yahoo.com.ar
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